在立体商标评审过程中，首先检查商标的功能性再去审视商标的显著性是更加合理的方式。如果立体商标具有了功能性，则直接驳回该商标的注册申请；如果立体商标不具有功能性，再考虑商标的显著性，如果其固有显著性不强，则再考虑该立体商标是否通过使用获得显著性进行最终注册。

前言：进入21世纪以来，随着社会经济的不断发展，世界上各个国家和地区的商标注册范围不断扩大，商标种类也不断扩大，势必会引发出一系列的在法律层面的问题。其中，立体商标作为非传统商标，往往比传统的平面商标具有更强的视觉冲击力，可以更好地识别商品或服务的来源。到目前为止，世界上已有八十多个国家和地区注册并保护立体商标。在2001年，当我国修改《商标法》时，立体商标被列入到了商标法的保护范围。对于立体商标注册时的两大要件：显着性和非功能性。在司法实践中，关于非功能性鉴定的争议并不多，争议主要体现在对立体商标显着性的认识上。

一、立体商标的概念和分类

         商标作为区别商品服务来源的最好的客体，其中，立体商标作为一种新型的、特殊的商标，以其更加显著、直观的优势已经得到了越来越多的重视，越来越多的企业希望能够以立体商标作为其商品服务的标识。立体商标也称“立体标识”、“三维标识”或“三维立体标识”，与普通的平面商标不同，是以具有长、宽、高的立体物质形态出现的，通常包括商品的形状、包装或者商品的装饰。

          我国于2001年修改《商标法》时确定了对立体商标的保护。随着立体商标的不断发展，有关立体商标的法文法规分布在《商标法》、《商标实施条例》、《商标审查及审理标准》中，但大都不具体，定义比较宽泛。在2013年修改《商标法》时，增加了对另一个非传统商标——声音商标的保护，但关于立体商标的内容没有太大的变动。

立体商标有不同的表现形式，具体可归纳为以下几种：

二、立体商标的中外法律规定

          立体商标作为非传统商标得到保护，目前TRIPS协议规定任何标识或标识的组合，只要能区别商品或服务来源，就可以获得保护。《关于商标法的新加坡条约》中明确规定非传统商标可以申请注册并受到法律保护。《新加坡条约实施细则》更是把可以注册保护的非传统商标的类型具体化。有些国家和地区对立体商标的注册和保护采取了全面包容的态度，立法较为开放，只需要满足特定的注册程序和实质要件即可获得注册，如美国、日本、新加坡、澳大利亚等国；而有一部分国家则对立体商标的注册保护采取了较为保守的态度，“仅对部分非传统商标通过法律封闭式列举的方式，有限地承认几种特定商标类型”。

        《商标法》第十二条以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

          我国的《商标法》第十二条规定了立体商标的注册条件。根据法律规定，需要将体现商品自身性质形状、技术效果、功能性的形状排除在立体商标的注册范围之外。这一规定并决定了其与普通的平面商标不同，存在一定的特殊性。因这一特殊性，导致立体商标的审查标准较为严格。

三、立体商标的两大保护要件

         显著性和非功能性和作为立体商标注册的两个要件，二者有着明显区别，具体体现为：首先，二者的目的不同。立体商标的显著性用于保护商标的识别商品或服务来源的功能，消费者可以用其作来源识别标识。“而立体商标的非功能性是为了维护专利法与商标法之间的平衡”，避免使用商标实现对发明和外观设计永久的垄断保护，并解决商标可能对公共利益造成损害的问题。其次，两者的后果不同：如果立体商标不具有显著性（固有显著性），其亦可以通过使用获得显著性，即取得显著性。而立体商标若具有了功能性，则不论其如何使用，该立体商标也不会被核准注册使用。

3.1立体商标的显著性

          在立体商标行政纠纷案件中，“最高人民法院对如何判断立体商标通过使用获得显著性给出了指导性意见，强调要考虑立体商标本身的特点、实际使用的情况、消费者的认知等因素”。

         可见，在判断立体商标是否具有显著性，并不仅仅考虑标识本身是否具有显著性还应考虑商标的使用情况，以及消费者的认知情况。立体商标是否核准注册应根据具体的情况，考虑该商标标识本身是否被普通消费者识别为商标，而不是容器、包装本身，且是否与商标申请人形成了一一对应的关系。

3.1.1显著性的定义及分类

          首先，立体商标的显著性亦以传统商标的显著性为理论基础，每个对立体商标的进行法律保护的国家无一例外的将立体商标的显著性作为立体商标保护的重中之重。根据学界的普遍分类，笔者更赞同将显著性分类成：固有显著性和取得显著性。

3.1.2固有显著性和取得显著性

（1） 固有显著性

          即立体商标在其创造完成之初，根据其自身的特点已经具备的显著性。固有显著性是先天性的，对立体商标来说，判断立体商标的固有显著性需要关注其对消费者的影响效果。若一立体商标可以对消费者造成一定的吸引，但消费者不是将其作为区分商品来源的标识，而是将其看做为商品的设计，则其依然不具备固有显著性。

（2） 取得显著性

          即立体商标在初始使用时，并不具备较高的显著性，但随着立体商标伴随商品的持续使用，普通消费者已经逐渐将该立体商标作为区分商品或服务来源的标识，则该立体商标具备了取得显著性。《商标法》第十一条但书中为立体商标的取得显著性提供了法律依据。具体来说，依照该立体商标的使用时间、宣传工作的时间和程度、相关公众间的知名度、被侵权情况等多个因素，综合判断该立体商标能否与其生产者和商品联系起来，从而起到区别其他商品、商标的作用。

《商标法》第十一条前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

3.2立体商标的非功能性

3.2.1非功能性的定义

         在我国商标法中，并没有明确对于非功能性的分类，一般来说，非功能性可分成：实用功能性和美学功能性。立体商标和平面商标的申请条件相比，其中一大不同的就是立体商标必须具有“非功能性”。我国《商标法》的第12条规定了此要求：当商品或包装的三维形状是为了保证本商品或商品包装的功能而存在的三维形状，以其构成的商标即具备功能性特征，不得申请注册；只有具有非功能性的立体商标才会获准注册。“我国《商标法》将具有功能性的立体标识排除在商标保护之外”，为的就是不让个人独占公共领域的资源，证明立体商标的正当性，同时这也维护了市场的自由竞争和正当竞争关系。

3.2.2我国对于非功能性的认定标准

         在我国，立体商标的注册被《商标法》施加了“非功能性”的限制，即立体商标必须具备非功能性的特征，才可以在我国获得注册，从而得到《商标法》的保护。根据《商标法》第十二条的规定，立体商标不能仅由商标自身的性质产生的形状，即为了发挥商品的特定功能而必须采用的形状，这样的立体商标缺乏其自身的显著性，若这样的立体商标被准予注册使用，则会造成商标的不正当垄断，任何与该形状相似的商品都会构成商标的侵权，这必然不是商标法所希望看到的。

          总的来说，关于立体商标的非功能性规定，实际上是为了维护市场的竞争自由，防止垄断。其次立体商标不能是为了获得某些技术效果而必须的三维形状，是指为了使一件商品具备特定的功能、或者是为了更好的实现商品的某些功能而必须使用的三维形状。最后，立体商标不能是使商品具有实质性价值的形状，那些对于产品的价值产生了实质影响的三维形状，消费者通常将其视为该商品的价值。因此这种商品的三维形状被视为具有功能性，不能注册为立体商标。

四、总结

        由上文可以看出，在立体商标评审过程中，首先检查商标的功能性再去审视商标的显著性是更加合理的方式。如果立体商标具有了功能性，则直接驳回该商标的注册申请；如果立体商标不具有功能性，再考虑商标的显著性，如果其固有显著性不强，则再考虑该立体商标是否通过使用获得显著性进行最终注册。