【弁言小序】

　　在判断实用新型专利是否具备创造性时，《专利审查指南》规定，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准，两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在相关的“技术启示”；在判断现有技术是否存在技术启示时，实用新型专利更加注重两方面的考虑，一方面是现有技术的领域，另一方面是现有技术的数量。其中，在对现有技术领域的考虑中，如何看待现有技术的领域和实用新型专利所属的具体技术领域之间的关系，在一定程度上影响着现有技术能否给出技术启示的考量。笔者通过对一件实用新型专利权无效宣告请求及其后续所经历的三级法院行政诉讼程序中对相关内容认定的介绍，对现有技术的领域对于实用新型专利创造性判断中产生的影响进行初步探讨。

　　【理念阐述】

　　对于实用新型专利而言，一般着重考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是如果现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。

　　可见，对于现有技术是否能够给出“技术启示”的判断，十分注重该实用新型专利本身所属的技术领域，只有在有明确启示的情况下，再考察“相近或相关”的技术领域。而对于技术方案本身来说，“技术领域”的确定往往并非是直接记载、有明确限定的，例如，有些情况下，技术方案本身由多项各个领域的技术手段和技术细节构成，因此在考察该实用新型专利整体技术方案以及各个技术手段时有可能涉及到多个技术领域，在这种情况下，对于该技术方案所属技术领域的理解往往需要根据具体技术特征或解决的技术问题而进行。这时可能存在几种情况，一种情况是，将技术领域理解为其所应用的各种技术手段的共同上位概念，在这种情况下可能会导致实用新型专利所属技术领域确定得过于宏观，进而使原本不太相关的现有技术会被作为属于“相同”技术领域的现有技术使用，导致实用新型专利的创造性被低估；还有的情况是，仅仅考虑该实用新型专利整体方案当中某个具体的技术手段所涉及的领域，在这种情况下可能会导致实用新型专利所属技术领域确定得过于片面，进而会使原本和实用新型专利整体方案所属领域没有直接关系的现有技术也被认为会给出技术启示，导致在进一步判断是否给出技术启示时造成偏差。

　　如何基于技术方案本身客观、公正地确定实用新型专利所属的技术领域是对实用新型专利创造性评价首先需要解决的问题，是仅仅从实用新型专利、现有技术本身文字记载的内容出发，还是基于对所有涉及的技术领域的广泛认知出发，可能会对技术领域的确定得出不同的结论。

　　笔者认为，对于现有技术公开的内容，需站位本领域技术人员的技术水平，以专利说明书为依据，根据其掌握的技术知识和能力，客观考虑实用新型专利的背景技术、具体技术方案以及技术特征之间的相互关系，对现有技术整体进行全方位的考量，避免主观、刻意地进行抽象或概括，从而实现对技术领域客观、公正的认定。而如何以本领域技术人员的身份进行站位确定技术领域进而判断是否存在技术启示，不仅与涉案专利及最接近的对比文件所直接归属的技术领域息息相关，还与确定区别技术特征时所考量的该技术特征是否与技术方案中其他技术特征具有关联性相关。当该区别技术特征可以独立发挥其结构所带来的功能时，即整体方案当中的各个具体技术特征可以通过其各自结构分别发挥作用，该区别特征与其他技术特征在结构和功能作用上并无交叉、相互独立，适当地基于其功能进行上位、抽象的认知，进而将技术领域扩展到相关领域是适宜的；但在该区别特征和专利整体技术方案紧密相关，是整体技术方案得以实现的关键手段，该技术特征在整体技术方案中所发挥的作用与其技术领域不可分割、相互作用制约时，在认定相关对比文件是否给出了关于该区别技术特征的技术启示时，则不能够脱离整体方案单独考虑区别特征本身，应慎重考虑该对比文件是否仅公开了相关上位的单一功能，在其未公开具体应用领域及相关具体结构的基础上，对其是否给出了技术启示则应当慎重考量，避免孤立认定相关技术特征及其技术效果，盲目扩大相关技术领域。

　　【案例演绎】

　　笔者结合一个无效宣告请求案例，通过介绍其在无效宣告程序以及行政诉讼程序中的认定，讨论在实用新型创造性判断过程中如何结合技术领域对技术启示进行考量。

　　某实用新型专利涉及一种流量传感器安装组件，在现有的呼吸机中，针对不同病人或潮气量的范围要采用不同大小的通径，呼吸机中的压差式流量传感器安装在呼气端或吸气端，在对带有进气口、出气口的部件拆装、清洗完毕后再安装该传感器，如果将呼吸器流量传感器的进气口、出气口装反，会导致传感器测量不准确。为了解决上述技术问题，有的呼吸机会在流量传感器上装设提醒芯片，但是这样会导致清洗消毒不方便及增加制造成本。

　　本专利独立权利要求4要求保护一种流量传感器安装组件，该组件包括呼气流量传感器、吸气流量传感器，以及设置在呼气流量传感器和吸气流量传感器的第二配合段的第一和第二防误装件，第一和第二防误装件的数目、形状和尺寸中至少之一相异。由此使呼气流量传感器只能装到呼气端，吸气流量传感器只能装到吸气端，进而实现呼气和吸气流量传感器安装时的定位和防误装，安装后不需要重新校准的效果。

　　对比文件3是最接近的现有技术，其具体公开了麻醉机通气控制中的流量检测器，该检测器分别采用对应的压差式流量传感器检测吸气和呼气流量，同时还集成了流量传感器等其他装置；其未公开权利要求4关于“防误装件”的特征。无效请求人认为对比文件6能够与对比文件3结合来破坏本专利权利要求4的创造性。对比文件6涉及一种阳插接件和阴插接件配对及配合插接件套件，该插接件用于实现电能传输；第一阴插接件上表面的第一横向位置形成有防误装棱，在插座内表面的相应位置形成一个容纳槽，防误装棱至少可以部分地沿此容纳槽安装，并且只有在第一阳插接件和第一阴插接件正确相互面对时才能够连接。

　　在无效审查阶段，合议组从对比文件6具体应用的技术领域出发进行分析后认为：虽然对比文件6涉及多个插接件之间的防误装的辩识装置，但常见用于强电或弱电插接件的连接，与本专利的呼吸机流量传感器的技术领域相距甚远。本领域技术人员在面对防误装的技术问题时，没有动机到如此相距甚远的技术领域去寻找该技术手段，由此认为对比文件6没有给出相关技术启示，该权利要求相对于上述现有技术有效。

　　该案的行政诉讼程序先后历经了三级法院的审理。各级法院对于对比文件6是否能够给出技术启示持有不同的观点。一审判决认为，本专利的医用流量传感器在存在吸气和呼气流量传感器两种不同传感器且外部结构基本相同的情况下，为避免医疗事故或提高辨识度，本领域技术人员能够很容易想到应该通过防止误装来区别吸气和呼气流量传感器，并且认为权利要求4实际上是对流量传感器的机械结构进行改进，因此该实用新型专利的技术领域应确定为机械连接结构的设计领域；而对比文件6同样属于机械结构的设计领域，并公开了防误装结构，由此，本领域技术人员能够从对比文件6中得到技术启示，将相关防误装结构应用在呼吸机上进而得到权利要求4的方案。二审判决的认定与一审判决基本上一致。

　　最高人民法院提审本案并作出再审判决。关于技术启示的问题，法院认为，被结合的现有技术的技术领域和本专利技术领域相距较远，没有给出在本专利所属技术领域中应用该技术手段的技术启示。对比文件6是电插接件连接组件，本领域技术人员很难从对比文件6公开的相关内容中得到明确的启示，将其所公开的用于电插接的连接结构应用在本专利所属医疗器械领域的呼吸机中。在此基础上，再审判决认为权利要求4相对于上述对比文件具备创造性，从而维持了无效审查决定，撤销了一审和二审判决。

　　笔者认同无效审查决定以及再审判决的观点，进一步认为，在对技术方案进行创造性判断过程中，考虑实用新型所属技术领域时，需要将实用新型专利作为一个有机的整体来完整地考虑该专利的所有技术特征以及各个技术特征之间的关联关系，不能通过将某个技术特征单独地从整体方案中隔离出来孤立地考虑其作用和产生的效果来确定专利所属技术领域。在本案中，该实用新型专利涉及的是呼吸机，区别特征是该机器上的防误装件的具体结构，该结构本身与呼吸机的吸气和呼气流量传感器的具体结构紧密相关，其结构设计和功能实现并不能脱离呼吸机单独考虑，如果将其单独作为一般性的机械连接结构进行考量进而确定相关的技术领域的话，则忽略了将该防误装件应用于呼吸机所带来特定的功能和作用。

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